一、基本案情

A公司（发包人）与B劳务公司（承包人且无土建资质）签订建设工程合同，对工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、工期、合同价款、支付方式进行约定。后B劳务公司与李某（包工头）签订脚手架施工合同。工程完工后B劳务公司拖欠工程款，现李某诉至法院，要求A、B公司共同承担付款义务。到底谁是实际是施工人呢？无锡律师事所的建筑工程律师如下分析！

二、争议焦点

1、李某某是否具备《建设工程施工合同司法解释》第26条规定的实际施工人身份？

2、李某是否有权要求A、B公司共同承担清偿责任？

三、法条链接

《建设工程施工合同司法解释》第26条：

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。

发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

四、法律分析

 根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》中可知，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格按照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释第二十六条第二款规定的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

根据《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中第12条规定《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

基于此，可以归纳出实际施工人的特点：

1、基于无效的施工合同或者转包、违法分包合同而产生，即涉及的所有合同均为无效合同。

2、实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的单位或个人。

原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效，才会产生实际施工人。如果总承包合同有效，按照合同法原则，有效合同就应当全面实际履行；发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务，对合同之外的人不负担履行义务。

结合本案，A公司将土建工程发包给未取得土建施工资质的B公司，双方签订的合同应认定为无效，B公司又将案涉工程的脚手架工程分包给不具备相应资质的李某个人，双方签订的脚手架工程也应认定为无效。李某作为包工头对该工程实际投入了资金、材料和劳力，因此李某可以认定为实际施工人，而从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

关于A、B公司是否共同承担清偿责任，根据法条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此李某还需明确A公司欠付B公司工程款的数额，否则可能承担不利后果。

涉及实际施工人的建设工程案件常常是法官最为怵头的案件，在于案件建设工程专业程度偏高，且一个工程设计的主体多达三方以上，存在违法分包，非法转包的情形下，一个工程分包项目可能牵涉到七方以上；原告方举证不充分或诉前准备不充分，常常使得案件审理过程难以推进。建议实际施工人在施工过程中注意证据留痕和保存，以应对对簿公堂，为己方争取有利结果。