无锡建设工程纠纷律师结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日），对2017版《建设工程施工合同》示范文本进行司法解释。下文将从通用合同条款“3.6至4.4”部分从承包人角度予以解读，并提出一些修改完善的建议。

3.6 工程照管与成品、半成品保护：

对应于专用条款3.6“承包人负责照管及工程相关的材料、工程设备的起始时间”，如未约定，则自发包人向承包人移交施工现场之日起，承包人应负责照管工程及工程相关的材料、工程设备，直到颁发工程接收证书之日止。

如果施工现场有承包人难以实现有效管理的特殊材料或设备，建议承包人在专业条款中对此进行特别约定，不承担上述材料、设备的照管责任。

【实践中】

我国竣工验收与工程接收是同步进行的，没有单独设置颁发工程接收证书这道程序，竣工验收通过之日就是工程接收之日，因此确定了竣工验收日期也就同时确定了工程照管责任转移的时间。工程照管责任期间，因承包人原因导致照管的工程、材料、设备损坏的，或对合同内分期完成的成品或半成品损坏的，承包人应负责修复或更换，并承担由此增加的费用和（或）延误的工期。

3.7 履约担保：

发包人要求承包人提供履约担保的，对应于专用条款3.7约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函、担保公司担保、履约保证金。因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。

根据建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》第26条规定，在合同中约定的承包人履约担保的有效期截止时间为工程建设合同约定的工程竣工验收合格之日后30天至180天。同一银行分支行或专业担保公司不得为同一工程建设合同提供发包人工程款支付担保和承包人履约担保。

3.8 联合体：

1、联合体各方应共同与发包人签订合同协议书，联合体各方为履行合同向发包人承担连带责任。

2、联合体各方都应具备相应的资质条件，否则可能造成投标无效或施工合同无效，不同资质等级的按较低资质等级的单位确定资质等级。

3、联合体各方之前应签署共同承包的协议（联合体协议），约定各方的权利和义务，以及发生工程质量，造成联合体成员对发包人承担工程质量责任，具体责任单位对造成联合体其他成员的损失承担赔偿责任。联合体协议经发包人确认后作为合同附件。在履行合同过程中，未经发包人同意，不得修改联合体协议。

4、联合体各成员选定一个牵头人负责与发包人和监理人联系，并接受指示，负责组织联合体各成员全面履行合同。各成员共同向牵头人签发授权委托书，明确牵头人的行使权利的范围。

联合体投标既有可取之处，也有以下缺陷：

（1）联合体组成各方都有各自利益最大化冲动，极易损害整体利益；

（2）联合体只是临时性组织，各方配合度及信任度较低，易生纠纷。

【律师提醒】

联合体承包的前提条件是承包人之间共享利润、共担风险，如只是一方承担风险，另一方仅提供项目建设所需的资质、证件等证照，并收取一定管理费的，虽名为共同承包，但实际上可能构成转包等关系，如联合体一方对外签订分包合同，联合体另一方不需承担连带责任。

《招标投标法》31条和《建筑法》27条，对工程建设联合体投标及责任承担有明确规定。

【典型案例】

冯兆亮诉中山环保产业股份有限公司、淄博市周村区市政工程公司建设工程施工纠纷案（2016）鲁民终2276号

山东省高院认为：本案中，从中山公司与周村市政公司签订的《联合体投标协议书》约定的双方权利义务关系来看，双方签订的协议书虽然名为联合承包，但该工程的最终盈亏结果由中山公司负责，税费及一切其他费用也由中山公司承担，周村市政公司不承担任何风险，仅提供项目建设所需的资质、证件等证照，并收取一定比例的管理费。这与联合承包协议共享利润、共担风险的精神不符，该协议实为转包协议，双方之间实为转包关系。其后，中山公司将该项目的土建工程交由冯兆亮施工，与之形成建设工程口头分包合同关系。因冯兆亮不具有施工资质，该分包合同应属无效。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，中山公司与冯兆亮之间的合同虽为无效，案涉工程却已经竣工验收合格，实际施工人冯兆亮诉请中山公司参照合同约定支付工程价款，具有事实与法律依据。因冯兆亮施工依据的建设工程口头分包合同系与中山公司订立，与周村市政公司并不存在直接的合同关系，其请求周村市政公司承担连带付款责任，有违合同相对性原理，本院不予支持。

4 监理人：

除专用条款4.1另有约定外，监理人在施工现场的办公场所、生活场所由承包人提供，所发生的费用由发包人承担。

监理人员包括总监理工程师、专业监理工程师和监理员。本款约定由监理人应将授权的总监理工程师和监理工程师的姓名及授权范围以书面形式提前通知承包人，建议修改为由发包人以书面形式提前通知监理人，更换总监理工程师的，监理人应提前7天书面通知承包人，更换其他监理人员的，监理人应提前48小时书面通知承包人。

4.3 监理人的指示：

监理人发出的指示应送达承包人项目经理或经项目经理授权接收的人员。因监理人未能按合同约定发出指示、指示延误或发出了错误指示而导致承包人费用增加和（或）工期延误的，由发包人承担相应责任。

承包人对监理人发出的指示有疑问的，应向监理人提出书面异议，监理人应在48小时内对该指示予以确认、更改或撤销，监理人逾期未回复的，承包人有权拒绝执行上述指示。

监理人对承包人的任何工作、工程或其采用的材料和工程设备未在约定的或合理期限内提出意见的，视为批准，但不免除或减轻承包人对该项工作、工程、材料、工程设备等应承担的责任和义务。

4.4 商定或确定：

合同当事人进行商定或确定时，总监理工程师应会同合同当事人尽量通过协商达成一致，不能达成一致的，由总监理工程师按照合同约定审慎做出公正的确定，并将确定以书面形式通知发承包双方，附详细依据。双方无异议的，按确定执行。任何一方有异议，在争议解决前，暂按确定执行。争议解决后，如争议解决的结果与确定不一致的，按争议解决的结果执行，由此造成的损失由责任人承担。专业条款4.4可对“发承包双方未能协商一致时，发包人授权监理人可以进行确定的事项”进行约定。

实践中，因监理人与发包人代表授权范围容易出现交叉，因此，承包人应要求与发包人在专用条款中就监理人和发包人代表的授权范围作出明确具体的规定，同时应明确哪些行为构成对合同的修改，以免发生争议。

《建筑法》第30条规定，国家推行建筑工程监理制度。第31条至第35条对工程监理单位及工程监理有相应的规定。

【典型案例】

龙源沈阳风力发电有限工伤与沈阳电业局安装工伤建设工程施工纠纷（2013）民申字第1726号

最高院认为：本案安装公司据以主张土方签证费和接地换土费的现场签证单，均有加盖监理公司“北京华联电力工程监理公司龙源沈阳法库马鞍山风电工程监理部”印章，并有总监理工程师和监理工程师签名，监理单位意见栏注明“情况属实”，监理公司总监理工程师亦对签证单的真实性予以确认，并向法庭陈述系根据建设方指示作出。作为现场签证单附件的说明及单价分析表清单上虽无监理公司签章，但在现场签证单上签字盖章，应视为对该签证单明确注明“后附”内容的确认。

监理人系受发包人龙源公司委托对合同实施监理的当事人，合同约定监理人有权对变更作出指示和对已实施的变更作出初步处理意见，承包人和发包人对其意见不能达成一致又未在特定期限内提请争议解决的，监理人的变更决定即为最终决定。

本案承包人和发包人均未在约定期限内就监理人的决定提请争议解决，故二审判决依据经监理公司签章确认的安装公司提交的资料计算土方工程量和接地换土工程量并无不妥。

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