无锡建设工程纠纷律师结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》和住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日），对2017版《建设工程施工合同》示范文本进行司法解释。下文将从通用合同条款“3.5至3.5.5”部分从承包人角度予以解读，并提出一些修改完善的建议。

3.5 分包：

3.5.1 分包的一般约定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包人的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人；承包人不得将工程主体结构、关键性工作及专用合同条款中禁止分包的专业工程分包给第三人。对应于专用条款3.5.1“禁止分包的工程包括”和“主体结构、关键性工作的范围约定”。

关键性工作这个概念在《招标投标法》及《招标投标法实施条例》中提到，但法律及相关法规并未给出明确定义，可以理解为是指在整个项目中，能够影响到项目主要功能的或者能独立发挥其功能的相关工作，发承包双方在专用条款中可予以明确填写。

承包人不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。

律师提醒：

转包、违法分包或挂靠签订的合同均为无效合同！

1、根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2014年8月27日修改版）规定，分包主要分为专业工程分包和劳务作业分包。

专业工程分包，指施工总承包企业（简称专业分包工程发包人）将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业（简称专业分包工程承包人）完成的活动。

劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（简称劳务作业承包人）完成的活动。

【典型案例】

重庆皇华建设（集团）有限公司与重庆市万州区清江建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷案（2014）民提字第80号，对于案涉合同效力，最高院认为，对比皇华公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇华公司与清江公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇华公司将其承包的合同再次分包给清江公司。

该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇华公司以清江公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇华公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。

2、根据住建部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（2019年1月1日）规定：

转包：转包是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

违法分包：违法分包是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

第六条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的；

（三）依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的；

（四）建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

挂靠：挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）转包情形中第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

3、对转包、违法分包或挂靠的处罚：

（1）对承包人转包、违法分包或存在挂靠等违法行为的，任何单位和个人都可以向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

（2）县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门如接到人民法院、检察机关、仲裁机构、审计机关、纪检监察等部门转交或移送的涉及本行政区域内建筑工程发包与承包违法行为的建议或相关案件的线索或证据，应当依法受理、调查、认定和处理，并把处理结果及时反馈给转交或移送机构。

（3）县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门对本行政区域内发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚：

A、对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。

B、对认定有挂靠行为的施工单位或个人，中标无效，超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，依照前款规定处以罚款，有违法所得的，予以没收，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

C、对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令改正，没收违法所得，对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。

D、对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款，并依法给予处分。

E、对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

F、因违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为导致发生质量安全事故的，应当依法按照情节严重情形给予处罚。

G、对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限，应当按照法工办发〔2017〕223号文件的规定，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。

H、县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。

3.5.2 分包的确定

对应于专用条款3.5.2“允许分包的专业工程包括”和“其他关于分包的约定”。承包人应按专用条款的约定将建设工程的非主体结构和非关键性工作进行分包，但应确保分包人具有相应的资质和能力。

工程分包不减轻或免除承包人的责任和义务，承包人和分包人就分包工程向发包人承担连带责任。除合同另有约定外，承包人应在分包合同签订后7天内向发包人和监理人提交分包合同副本。

实践中一般给定暂估价的专业工程都是指定分包，指定分包的合法性目前尚存争议，根据住建部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》（2014年8月27日修改版）第七条规定，建设单位不得直接指定分包工程承包人，但根据最高院《建设工程司法解释一》第12条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任，根据该规定似乎又确认了发包人可以指定分包，发包人也仅在指定分包出现质量问题后承担一部分过错责任。因此实践中指定分包或变相指定分包仍大量存在。

3.5.3 分包管理：

承包人对施工现场进行统一管理，专业分包或劳务分包单位应接受施工总承包单位的施工现场统一管理。承包人应向监理人提交分包人的主要施工管理人员表，并对分包人的施工人员进行实名制管理，包括但不限于进出场管理、登记造册以及各种证照的办理。

3.5.5 分包合同权益的转让：

承包人就分包合同项下的权益实际上就是保修权益，承包人对发包人负有的保修义务的时间要长于缺陷责任期，但依据合同的相对性，发包人要求承包人转让权益，应与承包人协商一致，发包人无单方决定权。且根据《合同法》中关于债权转让的规定，转让权利的，应通知债务人。

因此建议本款修改为“发包人与承包人协商一致，可将承包人在分包合同项下享有的保修权益转让给发包人，转让合同生效后，承包人应通知分包人，由分包人向发包人履行义务”。

实践中，因在分包情况下由分包人和承包人共同对发包人承担连带责任，故一般不存在分包人在分包合同项下的义务持续到承包人缺陷责任期届满以后的情形，即对发包人来讲，分包人的义务就是承包人的义务。

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