一个待遇很好的工作，用人单位违法解除劳动合同后，劳动者主张继续履行劳动合同，保住工作时候。但是用人单位多以“原工作岗位已有他人替代，无法继续履行”为由拒绝，该理由能否得到仲裁委或法院的支持呢？无锡劳动纠纷律师认为具体情况不同，结果不同！

我国《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。

即劳动者遭遇用人单位违法解除劳动合同的救济途径有三条：

一是要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；

二是劳动者不要求继续履行劳动合同，要求支付赔偿金；

三是不论劳动者是否要求继续履行劳动合同，如果劳动合同已经不能继续履行了，用人单位应当支付赔偿金。

针对该问题不同的地区的司法实践不同，甚至相同地区的观点也不甚相同。

持认可态度的法院及案例：

案例一：上海市长宁区人民法院于2019年6月21日作出的案号为（2019）沪0105民初7989号的朱晞与上海长峰房地产开发有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书中关于这个问题的表述为：

“被告以原告工作内容及岗位已由他人代为履行为由拒绝恢复劳动关系，并且提供了相应的证据加以佐证，本院对此予以采信。由于原告原岗位已经由他人代替，客观上导致了双方的劳动合同不能继续履行，原告要求恢复与被告劳动关系并支付工资的诉讼请求，本院难以支持。被告违法解除与原告的劳动合同，依法应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。”

案例二：江苏省苏州市中级人民法院于2018年04月19日作出的案号为（2018）苏05民终1363号的江苏华润万家超市有限公司与沈家明劳动争议二审民事判决书中关于这个问题的表述为：

“二审法院认为，……一审法院据此认定华润万家解除沈家明的劳动合同，已构成违法解除，并无不当。虽沈家明在仲裁时主张继续履行劳动合同，但因华润万家不同意继续履行合同且沈家明岗位已有人替代，属于劳动合同已经不能继续履行的情形，一审法院判令华润万家向沈家明支付违法解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。”

持否认态度的法院及案例：

案例一：上海市第二中级人民法院于2016年08月31日作出的案号为（2016）沪02民终4498号的连智领域企业管理咨询(上海)有限公司、徐峥宇劳动合同纠纷二审民事判决书中关于这个问题的表述为：

“二审法院认为……徐峥宇在连智公司担任办公室行政兼前台工作，连智公司称其岗位已有人接替故无法恢复，而徐峥宇在提出恢复劳动关系的诉请时并未坚持要回到原岗位，表示可以与公司协商调整岗位，目前公司也正常运营不存在不能恢复的情形，故综合上述因素，本院对于连智公司要求不与徐峥宇恢复劳动关系的请求亦不予支持。”

案例二：北京市第一中级人民法院于2019年04月23日作出案号为（2019）京01民终3438号的安百科技（北京）有限公司与李雪峰劳动争议二审民事判决书中关于这个问题的表述为：

“二审人民法院认为……至于双方劳动合同是否能够继续履行，本案中，安百公司虽上诉主张李雪峰所在岗位已有人替代无法继续履行，但本院认为，双方均认可李雪峰在职期间该岗位上有3名员工，可见李雪峰所在岗位并非不可替代性和唯一性的岗位，安百公司未提供充分证据证明存在其他不能继续履行的情形，对其公司无需继续履行劳动合同的上诉请求，本院不予支持。”

律师意见

笔者认为，“劳动合同已经不能继续履行”的原因应当是客观原因而不能是主观原因。之所以要求是客观原因理由有两个：

一是法律不能强人所难，如果客观上无法继续履行合同，依法支付赔偿金即可，例如

用人单位被吊销营业执照、

劳动者仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄、

岗位已经被撤销、

劳动者已在其他用人单位就业、

劳动合同期限即将届满或已经届满、

劳动关系实无恢复的必要。

二是如果放任用人单位以主观上恶意违法解除劳动合同后以支付二倍经济补偿金的赔偿代替恢复劳动关系，那《劳动合同法》第四十八条中关于“用人单位应当继续履行”的规定将形同虚设，失去意义，也不利于劳动者合法权益的保护。

“原工作岗位已有他人替代”当然是劳动合同无法继续履行的一个原因，而且是多数用人单位会用的拒绝理由，只是法院在进行认定的时候要综合考虑以下因素，可能得出的结论更有说服力：

1、 用人单位有义务举证证明，该岗位已有他人替代属实，比如

与“他人”签订的书面劳动合同、

社保及人事档案转移手续。

2、 用人单位有义务举证证明，该岗位是具有不可替代性及唯一性的岗位，例如

总经理、财务负责人等，即该岗位不是普通岗位，

这一点可以通过审查用人单位与他人的劳动合同签订的时间，

如果是在解除劳动合同前签订的，就充分表明不具有唯一性和不可替代性。

3、新员工的工作岗位与原劳动者的工作岗位是否完全一致，可以从工作岗位的名称、工作职责等综合判断。

4、虽然劳动者原岗位被取代，如果用人单位还有其他待遇相同的岗位空缺，劳动者同意调岗的情况下用人单位不得拒绝继续履行劳动合同。

5、审查双方是否已经丧失恢复劳动关系的必要信任基础。

就如广东省高院的观点，“劳动合同有别于其他普通民事合同，劳动合同的双方当事人即用人单位与劳动者之间，存在着以管理与被管理为特征的人身依附关系。因此，在审查劳动合同能否继续履行时，不仅应考虑继续履行合同的客观条件是否具备，还应将双方是否存在继续履行的合意作为重要考量因素”，不然强行裁决双方继续履行劳动合同双方的矛盾可能更尖锐，实际上也就无法继续履行劳动合同。